Inför Sveriges inträde i EU stiftade riksdagen lagen om offentlig upphandling (LOU). På detta sätt implementerades i den nationella lagstiftningen ett antal EG-rättsliga direktiv kring det offentligas upphandling av varor och tjänster. LOU, som trädde i kraft den 1 januari 1994, är en förfarandelag, vilken beskriver tillvägagångssättet vid olika typer av upphandlingar och vad som kan hända, om man bryter mot lagens regelsystem.

En upphandling är en anbudstävlan där staten, kommun eller landsting köper leasar, hyr eller hyrköper varor, byggentreprenader eller tjänster.
Det rådde länge tvivel om vilka avtal inom sjukvårdens område, samverkansavtal respektive vårdavtal, som måste upphandlas i enlighet med lagens regler. I ett tidigare nummer av Distriktsläkaren har beskrivits skillnaden mellan de två avtalstyperna. En statlig utredning, Sjukvårdsupphandlingsutredningen, fick i uppdrag att tolka lagens regler och i vilken utsträckning landstingen är skyldiga att tillämpa LOU vid olika typer av anskaffning av hälso- och sjukvårdstjänster från olika vårdproducenter. 

Samverkansavtal
Utredningens ståndpunkt blev att samverkansavtalen, som innebär en anslutning till det nationella taxesystemet, inte behöver upphandlas då det i dessa fall saknas ett konkurrensmoment i fråga om såväl volymer som prissättning. Här har alltså det enskilda landstinget rätt att teckna avtal direkt med en enskild läkare. Skall läkarens verksamhet regleras på annat sätt än enligt detta taxesystem, d.v.s. exempelvis andra arbetsuppgifter eller prissättning, skall det vårdavtal som då kommer till stånd upphandlas i enlighet med LOUs regler. Ett undantag från denna regel anses dock föreligga om läkarens verksamhet regleras enligt samverkansavtal, men temporärt ersätts av vårdavtal. 
Denna tolkning av lagens regelsystem innebär således att om personalen i sin helhet eller delar av personalen vid en vårdcentral/husläkar- eller familjeläkarmottagning i landstingets drift vill överta verksamheten och driva den vidare i eget bolag, s.k. avknoppning, så måste det vårdavtal som skall tecknas mellan personalens bolag och landstinget upphandlas i fri konkurrens. Upphandling skulle dock kunna undvikas om det enskilda landstinget genomför ett generellt hus-/familjeläkarsystem med givna ersättningar och åtagande och detta kombineras med fri etablering inom ramen för objektiva kriterier.

Förenklad upphandling eller urvalsupphandling
Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster skall antingen ske genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Förenklad upphandling innebär att alla tänkbara leverantörer har rätt att delta och lämna anbud på de tjänster som upphandlas. Urvalsupphandling innebär att alla som önskar får ansöka om att få lämna bud, men att upphandlaren väljer ut ett på förhand bestämt antal leverantörer som sedan får lämna anbud. 

Affärsmässighet
Enligt LOUs huvudregel skall alla anbudsgivare få sina anbud korrekt behandlade, d.v.s. upphandlaren skall iaktta affärsmässighet, vilket innebär att upphandlingar skall genomföras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns på marknaden och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn och i övrigt objektivt. Affärsmässigheten får ingen närmare definition i lagen men torde innebära att upphandlaren skall ha kompetens på en rad områden, såsom kännedom om tjänster eller varor man skall upphandla, god marknadskännedom, inköpsjuridiska kunskaper, kännedom om upphandlingsjuridiken samt arbetsrätten. Att besitta kompetens är viktigt mot bakgrund av att all offentlig upphandling beräknas omsätta ca 400 miljarder kronor/år.

Upphandlingsunderlag
När ett landsting efter att ha informerat berörda fackliga organisationer fattat beslut om upphandling av någon hälso- och sjukvårdstjänst skall man ta fram ett upphandlingsunderlag. Detta underlag skall vara genomarbetat, ju bättre desto mindre risk för att upphandlingen kan bli föremål för rättslig överprövning. Underlaget får inte beskriva bara ett godtagbart utförande och får ej heller peka ut någon vara eller leverantör. Av underlaget skall framgå att lagda bud kan komma att antas utan föregående förhandling. Naturligtvis skall underlaget innehålla en specifikation över vad som upphandlas och det skall anges vad som i underlaget minst måste uppfyllas för att leverantören skall få vara med i den slutliga prövningen. De kommersiella villkoren för parternas avtalsförhållande skall anges, liksom sista dag för anbud och hur länge anbudsgivaren skall vara bunden av sitt bud.
Upphandlaren skall också ange vilken utvärderingsprincip man kommer att tillämpa, lägsta pris eller ekonomiskt mest fördelaktiga anbud med hänsyn till omständigheterna. Vid det sistnämnda utvärderingssättet skall man ange vilka omständigheter som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Dessa omständigheter skall dessutom i möjligaste mån rangordnas.

Infordran av anbud
När underlaget är klart skall anbud infordras. Detta skall ske genom annonsering i vad man kallar allmänt tillgänglig databas och kan kompletteras med annonsering i dags- eller branschpress samt även skrivelse riktad direkt till tänkbara leverantörer av det som upphandlas. Av annonseringen skall framgå vad som upphandlas samt när anbud senast skall lämnas. Vid urvalsupphandling skall också framgå hur många som kommer att få lämna bud. När det gäller anbudstidens längd finns ingen angivelse i lagen hur lång denna skall vara vid upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster. I rättspraxis har man tyckt att anbudstiden skall vara minst tre veckor vid förenklad upphandling om dessa veckor inte innehåller helgdagar utöver lördag och söndag. Vid urvalsupphandling skall ansökningstiden att få lämna bud vara minst 10 dagar.
Anbud skall enligt huvudregeln lämnas skriftligt, men upphandlaren kan medge elektronisk överföring eller annat sätt.

Inkomna anbud
När anbudstiden gått ut är det vanliga förfarandet att inkomna anbud öppnas samtidigt vid en förrättning där minst två av upphandlaren utsedda tjänstemän medverkar. Det skall också föras en förteckning över inkomna bud. På begäran av anbudsgivare och på dennes bekostnad kan någon från Handelskammaren medverka vid denna förrättning. 
Efter anbudstidens utgång får uppenbara fel i anbuden rättas, men däremot får inte anbud kompletteras om det innebär särbehandling av någon anbudsgivare. Sker det måste upphandlingen göras om.
Upphandlaren har rätt att utesluta anbudsgivare som är i konkurs eller likvidation eller dömts för brott i yrkesutövningen eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Anbudsgivare som inte betalt skatter eller avgifter kan också uteslutas.
Under utvärderingsfasen skall upphandlaren kontinuerligt dokumentera utvärderingsprocessen.

Kontraktstid
En upphandling behöver inte leda till att avtal tecknas med någon leverantör utan upphandlingen kan avbrytas. Leder upphandlingen till avtalsskrivande med någon uppkommer frågan om kontraktstiden. Normalt är att kontrakt efter upphandling av tjänster får löpa på runt tre år med möjlighet till ett års förlängning. När det gäller hälso- och sjukvårdens speciella situation är det möjligt att kontraktstider på upp emot 8 år kan accepteras.

Rättsmedel
Lagen om offentlig upphandling innehåller också ett antal rättsmedel. Under pågående upphandling kan en leverantör begära hos länsrätten att upphandlingen skall stoppas om man kan påvisa att man lider skada och att formfel begåtts under upphandlingen. Vid avslutad upphandling finns möjlighet för leverantör att vid tingsrätten begära skadestånd av upphandlaren om denne begått något formfel samt att leverantören lidit skada, d.v.s. skulle ha fått kontraktet om upphandlaren inte brutit mot lagens regler. Att påvisa detta är naturligtvis inte helt lätt.

Christian Fischerström
Praktikkonsult,
Sveriges Läkarförbund